Laura Ignacio
Um balanço parcial das decisões dadas no julgamento dos principais "leading cases" proferidos nesta década pelo antigo Conselho de Contribuintes - esfera administrativa que julga os recursos de contribuintes contra autuações do fisco federal - mostra que a maioria delas foi favorável aos contribuintes. De um conjunto de 13 decisões, em 7 os conselheiros beneficiaram as empresas, em 4 a Fazenda saiu vencedora e em outros 2 processos a decisão foi parcial. Com o início do funcionamento do novo formato do órgão - que passou a se chamar Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em dezembro de 2008 - é grande a expectativa dos tributaristas sobre o resultado do julgamento de disputas em curso e ainda não pacificadas, já que tanto a estrutura quando a composição do conselho foi alterada.
Um dos casos de maior impacto para os contribuintes é a disputa entre o fisco e as empresas que exportam produtos com a intermediação de subsidiárias localizadas em paraísos fiscais, que, então, vendem as mercadorias para os consumidores finais. O caso é semelhante ao vivido pela Marcopolo, fabricante gaúcha de carrocerias que, em 1999 e 2000, exportou US$ 55 milhões por meio de duas empresas coligadas - a Marcopolo International Corporation, sediada nas Ilhas Virgens Britânicas, e a Ilmot International Corporation, localizada no Uruguai. A Receita Federal do Brasil autuou a empresa com o argumento de que as vendas foram realizadas, mas que não tiveram a intermediação das coligadas, ao contrário do que registra a Marcopolo. Em 2005, o fisco autuou a empresa em milhões de reais por ter deixado de pagar Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) incidentes sobre os lucros retidos nas subsidiárias. Em setembro de 2008, a Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, decidiu, por maioria, rejeitar o recurso da Marcopolo.
A Marcopolo recorreu à mesma câmara argumentando que é necessário o pronunciamento dos conselheiros sobre diversos pontos essenciais para o correto entendimento de suas operações, e que não teriam sido apreciados no julgamento. O recurso ainda está pendente de julgamento e a empresa vê na mudança na estrutura do conselho um fator positivo. Em nota enviada ao Valor, a Marcopolo destaca o fato de a decisão da câmara não ter sido unânime e de não ser definitiva e informa acreditar que deverá ser revista.
Planejamentos tributários como esse representam as disputas mais polêmicas do Conselho de Contribuintes. Desde os anos 2000, a instância administrativa passou a considerar a substância econômica das operações mais valorosa do que a forma que assumem, começando, assim, a apertar o cerco aos contribuintes que optam pelo planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. "A análise mais rigorosa dos motivos das transações passou a favorecer a Fazenda", afirma a coordenadora da área tributária do escritório TozziniFreire Advogados, Ana Cláudia Utumi. A advogada afirma que em vários países empresas adotam as mesmas estratégias que as companhias brasileiras, mas fora do Brasil há base legal para isso. "Aqui a interpretação feita pelo conselho é no sentido de que a operação é uma mera simulação da empresa para pagar menos impostos", afirma. Para ela, a chance de reversão desse tipo de entendimento ser revertido é grande. "Trata-se de uma ampliação do conceito de simulação que consta no artigo 167 do Código Civil", diz a tributarista. O dispositivo estabelece que o negócio jurídico é simulado quando aparenta transferir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se transferem. Além disso, há uma corrente de pensamento dentro do conselho que, ao invés de defender a existência de substância econômica nas operações, sustenta que se elas são feitas dentro da lei, devem ser aceitas.
Uma outra preocupação é se o órgão continuará adotando o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o prazo que a empresa tem para pedir a restituição de valores pagos em impostos indevidamente. "Em relação a pagamentos realizados antes da edição da Lei Complementar nº 118, de 2005, o antigo conselho entendia que os contribuintes têm dez anos para isso, o que era ótimo", diz o advogado Cássio Sztokfisz, do escritório Souza, Schneider e Pugliese Advogados. Outro caso relevante de planejamento tributário que pode tomar outro rumo em decorrência das alterações do conselho é o que discute se as empresas devem pagar o IR sobre os ganhos no exterior. Em 2004, a Light Serviços de Eletricidade foi autuada em milhões de reais por deixar de recolher o IR sobre esses valores. De acordo com o argumento do fisco, em 1999 a empresa de energia teria remetido recursos ao exterior, com o intuito de aumentar o capital das subsidiárias Light Overseas Investiment e LIR Energy no valor de mais de R$ 1 bilhão, mas essas subsidiárias teriam sido criadas com o propósito específico de atuarem como veículos de financiamento externo. Neste caso, a Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes se posicionou de forma favorável à empresa, por maioria de votos, mas ainda está pendente o julgamento de um recurso por maioria. O instrumento era de uso exclusivo do fisco nos casos em que a decisão da câmara não era unânime, mas deixou de existir para casos futuros com a alteração no funcionamento da instância administrativa.
Além de estarem atentos às decisões do conselho em relação a planejamentos tributários, os advogados se preocupam com a manutenção real da paridade dentro do novo conselho de recursos fiscais. Mas, como, no novo órgão os conselheiros passarão a ser eleitos por uma comissão de excelência formada por representantes da Fazenda e dos contribuintes, o advogado Gilberto de Castro Moreira Júnior, do escritório Vella Buosi Advogados, espera que isso garanta a alta qualidade técnica dos julgadores do órgão. "Muitas vezes, melhor do que as decisões judiciais", diz.
Nova composição pode alterar entendimentos
Empresas e advogados aguardam ansiosos pela nova composição do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) na tentativa de prever como serão julgados, definitivamente, alguns casos de planejamento tributário de destaque em tramitação na instância administrativa fiscal federal. Para Paulo Riscado, coordenador dos trabalhos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no conselho, o impacto poderá ser sentido nos novos julgados. "Em relação aos antigos processos, não acredito que haverá nenhuma mudança radical na jurisprudência", diz.
Um dos casos de planejamento tributário destacado pelos advogados - por refletir em diversas empresas que usam a mesma estratégia para reduzir a carga tributária - é o da empresa RBS. A câmara superior de recursos fiscais do conselho decidiu de forma favorável à companhia, que realizou uma operação conhecida pelo nome "casa e separa". Nesse tipo de planejamento tributário, a empresa que quer vender suas ações faz uma sociedade relâmpago com a empresa que quer comprar esses títulos. O vendedor aumenta os ativos da empresa, mas emite ações subscritas pelo comprador. Quando a vendedora sai da sociedade não tem ganho de capital e, assim, não é tributada por Imposto de Renda (IR) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Outro caso importante é o da empresa Eagle, em que ainda há um recurso a ser apreciado. Trata-se do caso de empresas estrangeiras que, por meio de holdings com sede em locais com os quais o Brasil possui tratados tributários internacionais, fazem operações que acabam por resultar em menos imposto a pagar. Nesse processo, o conselho decidiu que a controlada brasileira da Ambev, a Eagle, deve recolher ao fisco o IR e a CSLL sobre lucros de R$ 1,45 bilhão. Procurados, os advogados das empresas RBS e Eagle não quiseram se manifestar sobre os processos em curso no conselho.
Um julgamento relevante para as empresas que costumam distribuir lucro aos seus acionistas ou a executivos que recebem a maior parte de seus salários como remuneração variável é o da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN). Em 2001, a empresa distribuiu R$ 589 milhões em juros sobre o capital próprio que foram deduzidos do IR a pagar. Essa dedução é permitida por lei, mas é comum que, por questões estratégicas, as empresas não paguem o total dos juros sobre capital próprio que a lei permite a cada ano. No caso da CSN, ela acumulou juros de 1996 a 1999, mas só em 2001 resolveu distribuir os R$ 589 milhões. Em 2006, a Receita Federal autuou a empresa alegando que os juros sobre capital próprio só podem ser pagos no próprio exercício a que se referem. O Primeiro Conselho de Contribuintes aceitou os argumentos da empresa e derrubou a autuação fiscal. Resta saber se os novos conselheiros do Carf julgarão o recurso da Fazenda no mesmo sentido. Procurada pelo Valor, a empresa informou que não iria se manifestar. (LI)