A mera adesão ao Refis já extingue as penas relativas a apropriação indébita de contribuição previdenciária, caso a opção pelo parcelamento seja feita antes da entrega da denúncia. É o que entende o Tribunal Regional Federal da 4ª Região em relação a contribuições retidas mas não repassadas até a vigência da Lei 9.964, que instituiu o primeiro Refis, em 2000. O acórdão, lavrado no dia 11 de maio, extinguiu a pena de prisão de empresários que já haviam sido condenados pelo crime em primeira instância.

Na denúncia, apresentada à Justiça em 2006, o Ministério Público Federal acusou os empresários de reter dos funcionários e não repassar ao fisco contribuições previdenciárias mensais referentes a quase três anos. Foram nada menos que 34 meses, entre abril de 1997 e janeiro de 2000, sem enviar um tostão ao INSS, de acordo com os procuradores. O crime, previsto no artigo 168-A do Código Penal, prevê pena de dois a cinco anos prisão.

A dívida da empresa chegou a ser incluída no primeiro Refis, programa de parcelamento de longo prazo do governo federal, que permitiu a negociação de débitos, em alguns casos, em até dezenas de anos. No entanto, a empresa foi excluída do programa em 2004 por falta de pagamento. O sócio-gerente, condenado pela apropriação indébita, deixou a companhia um ano antes.

Levada à 7ª Turma do TRF-4, a questão girou em torno de qual lei seria competente para incidir sobre o caso. A Lei 9.249, de 1995, afirmava em seu artigo 34 que a punibilidade do crime tributário terminava quando o agente pagasse a contribuição antes do recebimento da denúncia. Por pagamento, entenda-se também “parcelamento”. De outro lado, a Lei 9.964, que deu à luz o Refis, exigia que o débito fosse integralmente quitado antes de extinguir o direito de o Estado punir a prática.

Para os desembargadores, o fato de os débitos serem de período anterior ao da Lei do Refis os coloca debaixo da vigência da lei anterior. Além disso, como a norma que instituiu o parcelamento é mais gravosa ao réu, não pode retroagir. Por isso, o Habeas Corpus pedido pelos advogados Jacinto Coutinho e Edward Carvalho, do escritório J. N. Miranda Coutinho & Advogados, foi concedido de forma unânime.

Entendimento pacificado

O relator do pedido, desembargador federal Márcio Antônio Rocha, citou outras decisões da 7ª Turma, idênticas desde 2008. “Ocorrendo o parcelamento do débito no crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias pela adesão ao Refis antes do recebimento da denúncia, verifica-se a extinção da punibilidade prevista no art. 34 da Lei 9.249/1995, sendo desnecessário o pagamento integral do débito para tanto”, disse o desembargador Amaury Athayde, ao julgar uma Apelação Criminal em 2008.

“O parcelamento do débito e o pagamento de inúmeras parcelas do Refis antes do recebimento da denúncia implica a extinção da punibilidade, não podendo ser invocado o disposto no parágrafo 3º do art. 15 da Lei 9.964/2000, que exige o pagamento integral, tendo em vista que os fatos objetos da ação penal são anteriores à sua vigência”, repetiu o desembargador Marcos Roberto dos Santos, em 2009.

“Sendo os crimes integralmente cometidos na vigência da Lei 9.249/95, deve incidir a hipótese normativa de extinção da punibilidade pelo parcelamento prévio à denúncia, ainda que formalizado após vigência de norma penal mais gravosa, nos termos do artigo 34 da lei vigente à época do crime”, confirmou o desembargador Néfi Cordeiro em outro acórdão, publicado em 2010.

Com a jurisprudência ao seu lado, o desembargador Márcio Antônio da Rocha decidiu extinguir a Ação Penal. “Ainda que o débito fiscal, que decorre da ausência do repasse, tenha sido incluído no Refis (Lei 9.964/2000), se os fatos são anteriores à lei que rege o parcelamento, essa não se aplica retroativamente, no que tange à causa de extinção da punibilidade ali prevista”, afirmou. Ele foi acompanhado pelos desembargadores Tadaaqui Hirose e Néfi Cordeiro.