O advogado Eurico de Santi, professor da Direito GV, afirma que a prorrogação é uma forma sorrateira de aumentar a arrecadação dos Estados sem mexer com alíquota ou base de cálculoDerrotadas no Judiciário, indústrias, atacadistas e varejistas organizam-se contra a possibilidade de um novo adiamento pelos Estados da liberação dos créditos do ICMS obtidos com o uso indireto de insumos, como energia elétrica e telecomunicações. Em 2006, ao alterar a Lei Complementar (LC) nº 114, de 2002, a LC nº 122 fixou o prazo para 1º de janeiro de 2011. A partir dessa data, as empresas poderiam usar os créditos de valor correspondentes ao ICMS embutido nos custos com energia e telefonia. No entanto, ao que tudo indica, os Estados se preparam para buscar novo adiamento. Essa seria a quinta vez que a data seria alterada. A primeira ocorreu em 1997.
Várias empresas têm ido à Justiça para pleitear o direito a esses créditos. Na primeira instância, há decisões favoráveis às empresas, mas precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) são contrários à tese defendida pelos contribuintes. Em setembro, o Supremo negou recurso de uma companhia de bebidas que pretendia aproveitar os créditos do imposto relativos ao uso de energia e telefonia. O ministro relator Joaquim Barbosa negou o pedido. Ele argumentou que a indústria "insiste em igualar o ICMS a alguma versão ideal do Imposto sobre Valor Agregado (IVA), que a despeito de méritos econômicos e economia fiscal, não encontra ressonância no texto constitucional".
No STJ, havia uma discordância entre as turmas sobre direito ao crédito relativo aos custos com energia por estabelecimentos comerciais. Em 2008, por unanimidade, a 1ª Seção decidiu que somente se o comerciante comprovar que utiliza a energia em algum tipo de processo industrial, como uma padaria, por exemplo, terá direito ao crédito. Assim, o STJ vedou o crédito sobre o consumo.
Para o tributarista e professor da Direito GV, Eurico Marcos Diniz de Santi, não conceder tais créditos é uma forma de os governos estaduais manterem a arrecadação na surdina porque não precisam aumentar alíquota ou base de cálculo. "As Fazendas alegam que precisam ter controle sobre a concessão de créditos, mas com ferramentas como o Sped, por exemplo, já o tem", afirma. Por meio do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), os contribuintes vão informar aos Fiscos estaduais e federal, em tempo real, sobre os tributos pagos nas operações realizadas.
As Fazendas dos Estados estão se organizando para pressionar o presidente a editar norma para nova prorrogação. É o que afirma o secretário da Fazenda da Bahia e coordenador do Conselho Nacional de política Fazendária (Confaz), Carlos Martins. "O rombo seria de quase R$ 20 bilhões, sendo em torno de R$ 1,2 bilhão por ano no Estado da Bahia", afirma. O secretário da Fazenda do Espírito Santo, Bruno De Negris, diz que enquanto não for feita a reforma tributária, os Estados vão continuar a propor o adiamento. "E como a maior parte da receita do Estado corresponde ao atacado e varejo, a perda vai ser maior em relação a Estados mais industrializados", diz. A estimativa é de uma perda de aproximadamente 20% da receita capixaba.
O auditor fiscal da Fazenda e representante de Santa Catarina no Confaz, João Carlos Kunzler, afirma que a responsabilidade não é apenas dos Estados. Argumenta que o adiamento é defendido pelas Fazendas também porque a União não repassa as perdas dos Estados em relação às exportações, com base na Lei Kandir, por exemplo. "A liberação desses créditos cessaria inclusive um sem número de discussões judiciais contra o Fisco em torno do que gera crédito", afirma Kunzler.
Segundo o tributarista Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, só a possibilidade de obter crédito sobre o consumo evitaria o efeito cascata na tributação. "Indiretamente aumenta-se a carga tributária", diz. Para o advogado, em razão do precedente do STF, qualquer discussão judicial sobre o assunto, com base na Constituição Federal, será, ao fim, infrutífera.