Com o advento da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, as pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples passaram a ter o direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS em relação às aquisições de mercadorias de microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP) optantes pelo Simples Nacional. O benefício está condicionado à posterior aplicação das mercadorias em seu processo de industrialização e/ou em sua comercialização, observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas empresas optantes pelo Simples Nacional.

A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “c”, que cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto, bem como estabelecer as normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre a definição de tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte (artigo 146, inciso III, alínea “d”).

Nesse sentido, o poder constituinte originário delegou ao legislador infraconstitucional a competência legislativa para disciplinar a matéria relativa às micros e pequenas empresas, bem como a forma de sua tributação e o regime de compensação do imposto estadual (ICMS).

Assim, em 15 de dezembro de 2006, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar nº 123, que estabeleceu as diretrizes básicas relativas ao tratamento favorecido e diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Entre outras disposições, a norma trouxe o conceito desse tipo societário, a forma de sua inscrição e baixa, a vedação ao simples nacional e sua forma de tributação.

O fato é que a redação original da Lei Complementar nº 123/ 2006 vedou o aproveitamento de créditos do ICMS nas aquisições de empresa optantes pelo Simples Nacional ao dispor, unicamente, o seguinte:

Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

No entanto, com a edição da Lei Complementar nº 128/2008, o legislador infraconstitucional determinou que “o Poder Executivo fará publicar no Diário Oficial da União, no mês de janeiro de 2009, a íntegra da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, com as alterações resultantes da Lei Complementar nº 127, de 14 de agosto de 2007, bem como com as resultantes das desta Lei Complementar.” (artigo 6º)

Dessa forma, a própria Lei Complementar nº 128/2008, republicada em 31 de janeiro de 2009, incluiu, ao artigo 23 da Lei Complementar nº 123/2006, os parágrafos 1º a 6º. Tais inclusões consideraram, com base no princípio da não-cumulatividade do ICMS, a possibilidade do creditamento do imposto pelas pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional quando da aquisição de mercadorias de microempresa e empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional.

Na verdade, as disposições que incluíram esse benefício encontram respaldo na própria não-cumulatividade do imposto estadual previsto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que determina que o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadoria ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.”

Em que pese a possibilidade do creditamento do ICMS nas aquisições de empresas optantes pelo Simples Nacional, a própria norma infraconstitucional limita o benefício, uma vez que:

a) As mercadorias deverão ser destinadas à comercialização ou à industrialização posterior, observando-se como limite o ICMS efetivamente devido pelas empresas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições (§ 1º do artigo 23);

b) a alíquota aplicável ao cálculo do crédito deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II desta Lei Complementar, para a faixa de receita bruta a que a ME ou EPP estiver sujeita no mês anterior ao da operação (§ 2º do artigo 23); e

c) na hipótese de a operação ocorrer no mês de início da atividade da ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, a alíquota aplicável para o cálculo do crédito corresponderá ao percentual de ICMS referente à menor alíquota prevista nos Anexos I ou II da Lei Complementar (§ 3º do artigo 23).

Por fim, a norma complementar estabeleceu que o crédito do ICMS não será aproveitado quando a ME ou EPP: a) estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por valores fixos mensais; b) não informar a alíquota no documento fiscal e quanto houver; c) quando houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito Federal que abranja a faixa de receita bruta a que a ME ou a EPP estiver sujeita no mês da operação; e d) quando o remetente da operação ou prestação considerar, por opção, que a alíquota determinada deverá incidir sobre a receita recebida no mês (incisos I a IV, do § 4º, do artigo 23, da Lei Complementar nº 123/2006).

Diante do exposto, as empresas que adquiriram, a partir de janeiro de 2009, mercadorias de pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional, desde que preenchidos os requisitos dispostos nos parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 23, da Lei Complementar nº 123/ 2006 (norma republicada), poderão se beneficiar do creditamento do ICMS em suas aquisições.

* Ary Rodrigues Filho é consultor tributário da Moore Stephens Auditores e Consultores.