Como se já não bastasse a enorme carga tributária que os contribuintes recolhem anualmente em nosso país, desde o início do ano entrou em vigor um decreto que dispõe sobre a obrigatoriedade de pagamento, pelos empregadores, de contribuição previdenciária incidente em razão do pagamento de aviso prévio para empregado dispensado de seus serviços sem justa causa.

O Decreto nº 6.727, de 12/1/2009 exige que o empregador recolha a título de contribuição previdenciária ao INSS (leia-se: Receita Federal do Brasil, que, com a criação da chamada Super Receita. passou a administrar, fiscalizar, arrecadar e cobrar as contribuições sociais pagas pelos contribuintes, exceto aquelas destinadas ao custeio da previdência social no que tange à parte de benefício) sobre os valores relativos ao pagamento de aviso prévio indenizado.

A partir do novo decreto, o pagamento de aviso prévio indenizado passa a entrar no total da folha de salários da empresa — que sofre a incidência de alíquotas que podem variar entre 21% e 26%, dependendo da atividade econômica, para o pagamento das contribuições previdenciárias. O empregado também passa a pagar a contribuição sobre o aviso prévio a uma alíquota que varia de 8% a 11%, dependendo do salário, sob o teto máximo de incidência de cerca de R$ 3 mil.

No entanto, entendemos que a exigência contida no Decreto nº 6.727/2009 é ilegal, pois, contraria a norma legal superior, bem como contraria a jurisprudência existente sobre a matéria. Isso porque não há a incidência da contribuição ao INSS no aviso prévio — por se tratar de uma indenização de 30 dias paga pelo empregador quando ele decide demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio. Com essa modificação, diversas empresas que estão demitindo funcionários por conta da crise já entraram na Justiça em caráter preventivo para pedir a suspensão da cobrança, já que isso aumenta ainda mais os encargos das empresas ao demitir.

Além disso, o parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991, que dispõe sobre a seguridade social, estabelece que só poderiam incidir as contribuições previdenciárias nos valores de natureza remuneratória pagos ao trabalhador, o que não seria o caso do aviso prévio, considerado como indenização. Ademais, de acordo com o inciso I, alínea a do artigo 195 da Constituição, a seguridade social só será financiada sobre a folha de salários — por isso não poderia incidir sobre o aviso prévio indenizado.

Entretanto, através do Decreto 6.727/2009, a Receita Federal do Brasil já está exigindo das empresas o pagamento da contribuição acima referida, de modo que, o não cumprimento da obrigação acarreta nos procedimentos de cobrança e na inscrição em dívida ativa do empregador devedor do tributo. Dessa forma, os contribuintes regulares devem acionar a Justiça para assegurar seus direitos e evitar mais essa exigência ilegal e que só aumenta custos, inviabilizando o crescimento de seus negócios. Com essa exigência fundamentada pelo Decreto 6.727/2009, já se prevê o aumento de números de processos ajuizados pela Procuradoria da Fazenda Nacional contra os contribuintes que não recolherem aos cofres públicos mais essa exigência.

O contribuinte que for autuado pela fiscalização federal com base no Decreto 6.722/2009, antes procurar a via judicial, poderá apresentar sua defesa administrativa perante a Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição no prazo de 30 dias, contados a partir do primeiro dia útil seguinte ao dia em que o contribuinte recebeu a notificação/autuação da infração.

Para a obtenção de ordem judicial determinando a suspensão imediata e preventiva da obrigatoriedade do pagamento da contribuição relativa ao aviso prévio, as empresas necessitam ingressar com ação tributária específica com pedido de liminar.

Contudo, seja pela via administrativa ou pela judicial, o contribuinte já tão sobrecarregado com os tributos pagos mês a mês todos os anos em nosso país, não deve ficar de braços cruzados diante dessa mais recente exigência ilegal de pagamento de contribuição sobre o aviso prévio indenizável e deve fazer valer os seus direitos, estando certo que, ao abrir mão de seus direitos e simplesmente atender à exigência ilegal de pagamento de tributos, somente estará dando guarida para que novas exigências em desacordo com a lei surjam em detrimento da sociedade.

ALEXANDRE MARCOS FERREIRA

Advogado em São Paulo, especialista em Direito Tributário e Administrativo pela PUC (SP), USP, FGV-LAW (Escola de Direito de São Paulo) e sócio do escritório Ferreira & Hitelman Advogados